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4.19.2021

EL DELITO DE ROBO SIMPLE. TIPICIDAD Y ELEMENTOS NORMATIVOS

THE CRIME OF SIMPLE ROBBERY. TYPICAL AND REGULATORY ELEMENTS

 

 

 

AUTOR: ROMULO GUSTAVO RUIZ DE CASTILLA

cronicasglobales.blogspot.com

email:gusruizd@gmail.com

 

ORCID: 0000-0002-0601-8864

 

 

Se puede reproducir citando autor y fuente



 

ABSTRACT

The crime of robbery is one of the most examined among studies on criminal offenses in Latin America, because according to statistics, it is one of the most common and frequent crimes, simple robbery being one of those modalities that it is useful and necessary to review. The conduct of simple robbery is established when, in order to obtain personal gain or profit, the active subject, in an illegitimate way, robs or steals an asset for himself, through the manifest and material use of intimidation, threat and violence, with the aim of damaging or breaking the resistance of the victim.

 

RESUMEN

El delito de robo es uno de los más examinados entre los estudios sobre ilícitos penales en América Latina, porque según las estadísticas, es uno de los delitos más comunes y frecuentes, siendo el robo simple una de esas modalidades que es útil y necesario revisar. La conducta del robo simple, se establece cuando con la finalidad de obtener provecho personal o lucro el sujeto activo, de manera ilegítima, despoja o sustrae para sí, un bien, a través del uso manifiesto y material de la intimidación, la amenaza y la violencia con el objeto de vulnerar o quebrantar la resistencia de la víctima.

 

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CONTENIDO

Introducción                                                                                                                       

Marco teórico                                                                                                        

El delito de robo simple                                                                            

1.-Concepto                                                                                                                        

2.-Descripcion Legal en el Código Penal de 1991                                                  

3.-Bien Jurídico Protegido                                                                                                  

4.-Elementos de Tipicidad                                                                                                 

5. Tipo Objetivo                                                                                                                  

5.1. Sujeto Activo                                                                                                               

5.2. Sujeto Pasivo                                                                                                               

5.3. De la acción y los medios                                                                               

6. Tipicidad subjetiva                                                                                            

7.  El Error de Tipo                                                                                                              

8. La Antijuridicidad                                                                                                           

9. Proceso ejecutivo                                                                                              

a.-De la consumación                                                                                            

b.-De la tentativa                                                                                                               

9.1. Autoría y Participación                                                                                                

10. La Pena. Consecuencia jurídica del delito                                                       

10.1. Clases de penas. Algunos Comentarios                                                       

Conclusiones                                                                                                                      

Referencias bibliográficas

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MARCO TEORICO

En Derecho Penal se distinguen, dos divisiones conceptuales o partes, una sección general y otra especial. La parte general se subdivide en teoría del delito, teoría de la culpabilidad y teoría de la pena. La parte especial examina por su lado, el ejercicio concreto de los delitos y las penas, como lo indican entre otros, el código penal peruano (CPP) en la parte especial referente a los delitos. (Código Penal peruano, 2021) (Bramont L. , Manual de Derecho penal., 2009) (Bramont L. , Manual de Derecho penal, 1998, págs. 27-33)

El legislador en el caso del CPP, ha adoptado el criterio de clasificar los delitos de acuerdo al bien jurídico protegido, como por ejemplo el patrimonio, en el delito de robo, mientras los tipos penales se constituyen para resguardar bienes jurídicos de la sociedad. (Código Penal peruano, 2021) (Bramont L. , Manual de Derecho penal, 1998)

En el estudio de las figuras delictivas se sigue el método tradicional, según el texto del CPP. En primer lugar, la descripción típica, en segundo lugar, se precisa el bien jurídico tutelado o protegido. En tercer lugar, la tipicidad objetiva, se establece el sujeto activo del delito o que realiza el comportamiento típico, y también el sujeto pasivo o titular del bien jurídico protegido. El cuarto paso, es señalar la tipicidad subjetiva, la existencia de culpa o dolo en sus diversas formas, enfatizando la intencionalidad y todos aquellos elementos subjetivos implicados. Una quinta fase, es establecer el grado de desarrollo del delito y si es el caso la tentativa sea ésta acabada o inacabada o frustrada. El sexto paso es la pena, donde se establece la distinción entre el mínimo legal y el mínimo de pena, el primero, indica la pena establecida para un delito en particular, en contraste, el mínimo de pena, es el mínimo que instaura el Código penal para esa clase de delito, el criterio general es que se puede rebajar el mínimo legal de la pena, aunque no el mínimo de la pena. (Código Penal peruano, 2021) (Bramont L. , Manual de Derecho penal., 2009) (Bramont L. , Manual de Derecho penal, 1998, págs. 27-33)

Siguiendo el esquema previsto en los estudios de derecho penal, establecemos que el delito de robo se organiza en el CPP, entre los delitos contra el patrimonio. Esta delimitación terminológica, aunque incompleta, se presenta más adecuada y útil, que la antigua expresión, vigente en varias normativas latinoamericanas, de delitos contra la propiedad, en tanto comprende mayor número de delitos. Es el caso del Código penal argentino (CPA) en el cual el delito se organiza en el título sexto de delitos contra la propiedad, como también ocurre en el Código penal chileno (CPCH) en su título IX. En el texto peruano, en contraste, el título V, del Libro II del CPP se refiere a los delitos contra el patrimonio, que la mayoría de teóricos entiende en la concepción mixta o jurídico-económica de patrimonio, es decir, deduciendo que el patrimonio está constituido por la suma de valores económicos puestos a disposición de una persona y que el ordenamiento jurídico ampara, protege y tutela. (Código Penal peruano, 2021) (Bramont L. , Manual de Derecho penal., 2009, págs. 283-285) (Código Penal de la Argentina, 2021) (Código penal de Chile, 2021)

Según gran parte de la doctrina, dice Bramont, los delitos patrimoniales de clasifican fundamentalmente en función a dos criterios: a.- según se obtenga el enriquecimiento y b.-según el objeto material sobre el cual recae el comportamiento típico. (Bramont L. , Manual de Derecho penal., 2009, pág. 287)

Bajo el primer criterio, se distinguen: 1.-delitos de enriquecimiento es decir aquellos en los cuales el sujeto activo busca una ventaja patrimonial, (hurto, apropiación ilícita, estafa) a través de diferentes modalidades de apoderamiento (hurto, robo) o de defraudación (engaño, confianza, etc.). Lo característico es el ánimo de lucro. 2.-Delitos sin enriquecimiento, que son aquellos en que el sujeto activo persigue un perjuicio del sujeto pasivo (daños), se entiende en esta a la consideración del patrimonio. (Bramont L. , Manual de Derecho penal., 2009, pág. 287)

En el segundo caso, sobre el objeto material, Bramont indica los delitos que recaen solo sobre bienes muebles (hurto, robo, apropiación) y solo sobre inmuebles (usurpación) y aquellos que recaen en muebles e inmuebles como estafa, extorsión y daños. (Bramont L. , Manual de Derecho penal, 1998) (Bramont L. , Manual de Derecho penal., 2009, pág. 288)

EL DELITO DE ROBO SIMPLE

1. Concepto legal

El robo es el uno de los delitos de apoderamiento ilegitimo mediante sustracción o apropiación de bienes muebles, total o parcialmente ajenos sin el consentimiento del propietario, caracterizado por la utilización de la violencia y/o amenaza como medios o instrumentos facilitadores para producir o realizar el hecho típico. El tipo delictivo de robo además se configura, cuando el agente se apodera del bien de la víctima con dolo y con el ánimo especial de aprovecharse del objeto material del delito. El delito de robo es de naturaleza autónoma pero su estructura típica no está alejada de la tesis de la complejidad sobre todo en modelos jurídicos que incluyen especies de robo agravado con resultantes en lesiones graves y muerte. Por ello el robo es un delito complejo o mixto, en cuanto está conformado por las amenazas constitutivas del hurto simple, como por la violencia o amenaza que producen menoscabo a la libertad personal y lesiones. (Rosas Torrico, 2013) (Código Penal peruano, 2021)

Desde el Derecho Romano se hacia la distinción entre hurto y robo, solo en atención a la violencia contra las personas. Esta modalidad es considerada mucho más grave porque se ve en ella, además de una lesión contra la propiedad, un ataque a la persona. Este punto de vista lo sostiene Carrara y es defendido por los penalistas alemanes, que señalan al robo, además de su autonomía, la característica de atentar contra la propiedad y contra la libertad. El robo es un delito contra el patrimonio consistente en el apoderamiento de bienes ajenos, con intención de lucrarse, empleando para ello fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en las personas. Estas dos características del robo suponen que este delito se considere más grave que el de hurto. (Hurtoyrobo Blog, 2014) (conceptosjuridicos, 2021)

 Código Penal español CPE, artículo 237 señala: “son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren”. Son precisamente estas dos manifestaciones de ejecución de la conducta las que la diferencian robo del hurto, el cual exige únicamente el acto de apoderamiento. Para la normativa española un robo también consiste en la sustracción de un bien ajeno contra la voluntad del dueño o poseedor, pero, además, ha de producirse mediante: i. fuerza en las cosas (escalamiento, uso de llaves falsas, fractura de armarios, puertas etc). y ii. violencia o intimidación en las personas. (Arts. 238, 242 CPE) (Hurtoyrobo Blog, 2014) (conceptosjuridicos, 2021) (conceptosjuridicos2, 2021)

La mayor peligrosidad del robo, por el uso de esta fuerza o intimidación, justifican que la pena sea superior a la que se establece por el hurto. Debe, asimismo, distinguirse entre el robo con fuerza, que es aquel en el que se emplea una fuerza, una violencia para acceder al lugar donde se encuentra la cosa, del robo con violencia o intimidación en las personas donde se ejerce una fuerza física o una intimidación compulsiva para vencer la resistencia de dueño o poseedor de las cosas a su entrega. En ocasiones, también se definen como robo aquellas acciones en las que, a pesar de no mediar fuerza o intimidación, existe algún otro elemento que lo distingue del mero hurto. Por ejemplo, es posible definir como robo a aquel que se produce mediante el uso de una llave o clave falsa o dispositivo semejante. Esta aplicación se hace por la similitud entre la utilización de una llave falsa con la fuerza que se puede emplear para forzar esa entrada o barrera que protege del robo. (Hurtoyrobo Blog, 2014) (conceptosjuridicos, 2021)

Es evidente, como dice Bramont que, hurto y robo coinciden en sus elementos básicos y por ello el bien protegido es el patrimonio, aunque la divergencia como hemos visto deriva de la presencia de amenazas, coacciones o coerciones a la vida y a la integridad física, de manera que en el robo el bien jurídico es el patrimonio, particularmente la posesión, pero implica además, la propiedad, la vida y la integridad física, configurando un delito pluriofensivo, complejo y mixto, puesto que reúne y convoca varios hechos e infracciones. (Bramont L. , Manual de Derecho penal, 1998, págs. 305-306)

La conducta del robo simple se establece cuando con la finalidad de obtener provecho personal o lucro el sujeto activo despoja o sustrae para sí un bien en forma parcial o total de manera ilegítima, a través del uso manifiesto y material de la intimidación, amenaza y la violencia mediante procedimientos o prácticas para forzar, quebrantar, vencer  o vulnerar la resistencia de la víctima, con riesgo o peligro inmediato para la vida o integridad física de la víctima, sin importar el fin o el uso que le pueda destinar al bien robado. (Bramont L. , Manual de Derecho penal, 1998, pág. 305 y ss.)

Debemos aclarar que la acción de apoderar o sustraer se constituye cuando el agente se apropia o adueña en forma ilegítima sin autorización o consentimiento de la víctima, de un bien mueble que no le pertenece y sobre el cual no tiene derecho. La sustracción se configura con los actos del agente por trasladar, arrancar o alejar el bien mueble del alcance del dominio de la víctima. Se entiende por bienes muebles, dice Salinas Siccha, no sólo los objetos con existencia corporal, sino también los objetos no corpóreos, pero con la posibilidad de ser medibles, tales como el fluido de agua o gas, la energía eléctrica, magnética o electromagnética, la señal de internet o cualquier otro que tenga valor económico cuantificable. (Código penal de México art. 368) (Salinas Siccha, 1998, págs. 910-914) (mexico.justia, 2021) La diferencia principal con el robo agravado, viene a ser la circunstancia que se configura cuando la conducta descrita se lleva a cabo a mano armada y/o mediante la utilización de un arma para asegurarse el resultado planificado. (lpderecho, 2019)

2. Descripción Legal del robo simple

En el Código Penal argentino (CPA), art. 164, describe el delito de robo simple como un apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena con fuerza en las cosas o violencia física en las personas, entendiendo que la violencia puede tener lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de realizado para pretender impunidad. (Código Penal de la Argentina, 2021) (Avila, pensamientopenal.com.ar, 2021) (Zarini & Simaz, 2014)

En el Perú se entiende el robo simple, en forma semejante al anterior, cuando, el ejecutante se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física. CPP Art. 188. (Flores, 2014, pág. 143)

Es evidente en el caso peruano que se transita a la modalidad de robo agravado, si el delito es cometido, mediando o actuando adicionales o añadidos elementos: i.- en inmueble habitado, ii.- durante la noche y en lugar desolado, iii.- a mano armada, iv.- con el concurso de dos o más personas, v.- en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, entre otras circunstancias, bien definidas en el CPP Art. 189. En el caso de la Argentina, el delito se agrava cuando se utiliza armas de fuego, sucediera en despoblado y en banda o producto de los hechos se causare lesiones en el cuerpo y la salud de las víctimas. (CPA Art. 166, 167) (Espino Pérez, 1982, pág. 103) (Código Penal de la Argentina, 2021)

3. Bien Jurídico Protegido

En la doctrina peruana se observa una orientación de establecer en la posesión y en la propiedad o en ambas, el bien jurídico protegido. En principio, el bien jurídico tutelado, es el patrimonio, si bien el incremento de la penalidad frente al hurto responde al mayor perjuicio de la ejecución de la sustracción, por lo que también resultan intereses objeto de tutela penal en este caso la seguridad de los bienes y de las personas. (Flores, 2014)

En el robo simple se produce una pluralidad de bienes jurídicos protegidos, además que en la realización de un robo con violencia o intimidación se pueden atacar bienes de heterogénea naturaleza como la integridad física, la vida o la libertad. (Flores, 2014, pág. 145)

En el robo como decíamos, se protegen bienes de naturaleza diversa tales como la vida y el patrimonio, la integridad física, la libertad, varios elementos típicos que forman un ente homogéneo de naturaleza pluriofensiva. En el delito de robo se deben cumplir elementos en el orden jurídico penal como son: el bien, el apoderamiento ilegítimo, mediante violencia o amenaza, es decir, el despliegue de energía del sujeto activo para doblegar la capacidad defensiva de la víctima, la sustracción patrimonial según el caso. (Rojas Vargas, 2007, págs. 241-247)

4. Elementos de Tipicidad

Es el primer componente e indicio revelador de la existencia de un delito, el cual debe cumplir un supuesto de hecho con relevancia penal, para impedir o admitir la continuación y formalización de la investigación preparatoria según se establece en el artículo 336 inciso 1, del Código Penal. (Flores, 2014) No puede establecerse delito si no existe persona agraviada y agente agresor que reúnan los presupuestos objetivos y subjetivos del delito. (Rojas Vargas, 2007, pág. 248)

5. Tipo Objetivo

Es un delito cuya consumación, dice Avila, exige la producción de un resultado determinado, que se traduce en la privación efectiva de una cosa mueble. La acción típica del robo consiste en apoderarse de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia física en las personas. (Avila, Código Penal Comentado de acceso libre, 2014)

Para no pocos comentaristas, el robo no es más que un hurto agravado por los medios comisivos, que son: fuerza en las cosas o violencia física en las personas, compartiendo con aquél una estructura común, es decir las nociones de cosa mueble, propiedad y apoderamiento. Debido a esta relación género-especie entre ambas figuras es útil desarrollar los conceptos propios del tipo penal y delimitar su ámbito de aplicación, sujetándonos al desarrollo y delimitación de la figura correspondiente (Avila, Código Penal Comentado de acceso libre, 2014)

5.1. Sujeto Activo

Sujeto activo del delito de robo puede serlo cualquiera, inclusive el copropietario si es que cumple con los elementos de la tipicidad por lo que se trata de un delito común.  Puede ser cualquier persona ya que no se exige calidad especial en el autor. Quedan excluidas, por supuesto, las personas que detentan la tenencia, posesión o propiedad de la cosa como consecuencia de la entrega voluntaria del tenedor o dueños, ya que en estos casos no existiría apoderamiento sin el consentimiento del propietario. Sujeto pasivo de robo simple puede ser cualquier persona natural inclusive el poseedor y/o copropietario de un bien mueble, que ejerce de sujeto pasivo de la acción y la posesión. Este sujeto pasivo de la acción es quien tiene la posesión y es siempre una persona natural y el sujeto pasivo del delito es el propietario, en este caso puede ser también una persona jurídica. (Flores, 2014, pág. 145)

5.2. Sujeto Pasivo

Puede ser cualquier persona, inclusive las jurídicas. Se suele delimitar la diferencia entre el sujeto pasivo del delito y el damnificado o agraviado, que eventualmente coinciden en la misma persona, donde el primero es el tenedor de la cosa que fue privado del poder material y el segundo el propietario que ha visto afectado, perjudicado o disminuido su activo patrimonial. (Avila, Código Penal Comentado de acceso libre, 2014)

5.3. De la acción y los medios

En el robo simple la acción típica se define con el verbo apoderar o apoderarse, el agente debe apoderarse de un bien mueble para beneficiarse o aprovecharse, empleando amenaza o violencia contra la víctima. (Flores, 2014)

Es evidente que el agente se vale de la amenaza y la violencia. La violencia es la utilización de la fuerza física del agente sobre el sujeto pasivo de manera que éste sometida su resistencia y/o voluntad, entregue sus bienes. La amenaza es la manifestación del propósito de producir un daño próximo o inminente, mediante palabras, gestos o actos, causando en la víctima intimidación, miedo o coacción. (Flores, 2014, págs. 145-146)

6. Tipicidad subjetiva

El robo simple puede solo ser punible a título de dolo de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del CPP, que establece que las penas establecidas por ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. Los elementos del dolo son: a.-El Elemento cognitivo, el agente conoce la ilicitud de su actuación b.-el elemento volitivo en el que su conducta y acción consciente la voluntad de realizar los elementos típicos, c.- el ánimo de lucro, es decir la intención de apropiarse de un bien. (Flores, 2014, págs. 146-147)

7.  El Error de Tipo

El error de tipo es aquel error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que constituyen el tipo objetivo como son la acción típica, los sujetos, sea activo y víctima, el objeto material y las circunstancias. Se trata de una discordancia de entre la concepción del actor y la realidad, una atipicidad dolosa, puesto que no existe conocimiento y voluntad de cometer el tipo penal, por lo tanto, no hay dolo. En el caso de robo simple, viene a ser la ausencia de conocimiento de los elementos objetivos o cuando el agente tiene la certeza o el convencimiento de que el bien sustraído es de su propiedad. (Flores, 2014, pág. 148) (Risco, 2020)

8. La Antijuridicidad

Es un neologismo que se origina en la expresión alemana Rechtswidrigkeit, que significa contrario al Derecho, se trata de  un concepto concebido por el civilista alemán Rudolf von Ihering, que lo aplicaba para especificar cualquier acto contrario a derecho. De esta manera el operador jurídico debe determinar si en el delito de robo concurren causas de justificación o atenuación, tales como la legítima defensa, una fuerza física irresistible, la necesidad justificante, un miedo insuperable o si ha obrado en el cumplimiento de un deber como indica el artículo 20 del Código Civil peruano CCP. (Flores, 2014)

9. Proceso ejecutivo

a.-De la consumación, el robo simple es un delito de resultado, es decir cuyo contenido consiste en la producción de un efecto apartado espacio-temporalmente de la conducta. Debido a la existencia de este espacio de tiempo desde la realización de la acción hasta la producción del resultado, se admiten, riesgos, intervenciones posteriores de terceros, del autor o de la propia víctima, que pueden ser dolosas, imprudentes o fortuitas, comisivas u omisivas y que pueden incluso condicionar la necesidad del castigo. Muy diferentes son los delitos de simple actividad cuya descripción y contenido material se agota en la realización de una conducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo. (Universidad de Navarra, 2014)

b.-De la tentativa, en el delito de robo se acepta la tentativa, intento o evidente intención, la cual ocurre cuando el agente ha iniciado la ejecución de la acción, con la utilización de la amenaza o fuerza, pero se desiste por la oposición del agraviado, por la actuación de terceros o por iniciativa propia. (Flores, 2014, págs. 149-150)

9.1. Autoría y Participación

En el robo simple, es factible la autoría inmediata puesto que la participación de dos o más personas se contempla como robo agravado. Si se admite la complicidad puesto que es factible la ayuda y coordinación de varias personas en la comisión del delito. (Flores, 2014, pág. 150)

10. La Pena. Consecuencia jurídica del delito

Como bien sabemos, la palabra pena proviene del latín poena, que significa castigo, tormento físico, padecimiento, sufrimiento. Es un “mal” que debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de un delito. Es una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del “principio de legalidad”, en la cual toda persona debe ser castigada si es que el hecho está previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisión del mismo. Este principio, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma latino resuelto por Feuerbach (1775-1833): nullum crime, nulla poena sine lege. (Rosas Torrico, 2013)

La pena es un castigo que se fundamenta en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien, después de un debido proceso, se encuentre como responsable de una infracción del Derecho. (Rosas Torrico, 2013)

Las penas, en varias normativas latinoamericanas, buscan la prevención del delito respecto del autor que cometió el ilícito penal, en el entendido, como señala Bramont-Arias, que la prevención de la pena implica lograr que el sujeto no vuelva a delinquir o reincida. Como consecuencia jurídica del delito, en el caso particular de robo simple, habiéndose producido la acción típica por parte del agente y teniéndose establecido el nivel de su responsabilidad, así como la forma, circunstancias, condiciones personales y daños, de acuerdo a ley, según el CPP se le asignará la pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. (Flores, 2014, págs. 150-151) (Bramont L. M., 2000, pág. 76) (Rosas Torrico, 2013)

10.1. Clases de penas. Algunos Comentarios

El Código penal peruano en su Artículo 28 clasifica las penas de la siguiente manera: a. Penas privativas de libertad; b. Penas restrictivas de libertad; c. Penas limitativas de derechos; y, d. Penas de Multa (Rosas Torrico, 2013)

1. Según Sánchez Ostiz, el CPP, parece explícito al definir las conductas de hurto y robo, en tanto ambas requieren apoderarse de un bien "sustrayéndolo del lugar donde se encuentra" (arts. 185 y 188). Dicha referencia sugiere dos cuestiones básicas: la primera, la relación en la cual se hallan sustracción y apoderamiento; cabe entender que la sustracción es apoderamiento, cuándo se consuma; y la segunda, dependiendo de cuál sea el momento de la consumación, los actos de violencia física o las amenazas realizadas antes de la consumación; es decir, la violencia producida durante la ejecución de lo que se inicia o comienza siendo un hurto (Sánchez Ostiz, 2014)

2. Sobre la consumación de los delitos patrimoniales de apoderamiento, como menciona Sánchez Ostiz, se hace referencia por la doctrina tradicional a cuatro estadios que condicionan otros tantos momentos de consumación. Así, se distinguen: a) la llamada contrectatio, o acción de entrar en contacto con el bien; b) la aprehensio, o toma del bien, en cuanto hacerse con él, prenderlo o tomarlo; c) la llamada ablatio, o desplazamiento espacial, siquiera sea mínimo, del bien; y d) la denominada illatio, o incorporación del bien al patrimonio del sustractor. Se trata de cuatro formas graduales de acción de un sujeto sobre el bien protegido, de manera que cada una de ellas incluye la anterior o anteriores. A partir de aquí, la doctrina y jurisprudencia han de apreciar y decidir cuál de ellas permite afirmar la consumación de forma idónea y respetando la letra de los artículos 185 y 188. Se trata en definitiva de una decisión práctica a adoptar con arreglo a criterios valorativos, de la que depende en buena medida la vigencia de los delitos en cuestión. En efecto, dentro de los límites establecidos por la ley, es preciso proceder a una decisión valorativa sobre el momento de consumación o realización final que se estima adecuado. Así, la jurisprudencia española sostiene que la base de que los delitos de apoderamiento se consuman o cumplen en el momento de la disponibilidad potencial por el agente sobre el bien. Como ya ha señalado la doctrina, este criterio, siendo cierto y estable en buena parte de casos, no coincide exactamente con ninguna de los cuatro estadios tradicionales. En la doctrina alemana, en contraste, tendría lugar con la instauración de una nueva posesión sobre el objeto del delito, es decir, cuando el autor toma la cosa (aprehensio) sin ser inquietado en su nueva posesión, de modo que el anterior tenedor de la posesión habría de emplear violencia frente a él para obtener la devolución. (Sánchez Ostiz, 2014)

3. La composición legal del texto en el CPP, según Sánchez, parece condicionar la respuesta sobre el momento consumativo, exigen ambos tipos apoderarse mediante sustracción, en la mayoría de los casos desde el principio de proporcionalidad, no es razonable considerar que la sola acción de tomar o asir el bien consuma ya el delito. En una posición algo más equilibrada, el criterio de la disponibilidad potencial del agente sobre el bien objeto del delito, criterio empleado por la jurisprudencia española, puede aplicarse también en la normativa latinoamericana para considerar consumados los delitos de apoderamiento con la posibilidad de ejercicio de facultades de dominio; lo cual nos permite entender que el apoderamiento, no se establece con el simple contacto ni traslación, sino al menos con el inicio del ejercicio por el agente de facultades de dominio, lo cual exige extraerlo del ámbito de dominio del eventual poseedor. (Sánchez Ostiz, 2014) (Rosas Torrico, 2013)

 

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CONCLUSIONES

 

1.- La doctrina mayoritariamente establece que los delitos que recaen solo sobre bienes muebles son los de hurto, robo y apropiación.

2.- El robo se define como un delito contra el patrimonio consistente en el apoderamiento de bienes ajenos, con intención de lucrarse, empleando para ello fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en las personas.

3.- En el robo el bien jurídico es el patrimonio, particularmente la posesión, pero también la propiedad, la vida y la integridad física, configurando un delito pluriofensivo, complejo y mixto, puesto que reúne y convoca varios hechos e infracciones.

4. Se entiende por bienes muebles, no sólo los objetos con existencia corporal, sino también los objetos no corpóreos, pero con la posibilidad de ser medibles, tales como el agua, la energía eléctrica o electromagnética, el gas, la señal de internet o cable u cualquier otro que tenga valor económico cuantificable.

 

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REFERENCIAS BLIBLIOGRAFICAS

 

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Bramont, L. (1998). Manual de Derecho penal. Parte especial ( Cuarta edición ed.). Lima: San Marcos.

Bramont, L. (2009). Manual de Derecho penal. Lima: Editorial San Marcos.

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4.17.2021

DERECHO PREVENTIVO Y DERECHO CORRECTIVO

 

CORRECTIVE LAW AND PREVENTIVE LAW

 

 

AUTOR: ROMULO GUSTAVO RUIZ DE CASTILLA

cronicasglobales.blogspot.com

email:gusruizd@gmail.com

ORCID: 0000-0002-0601-8864

 

 

Se puede reproducir citando autor y fuente

 

ABSTRACT

In the classical legal view, it is understood that the law is one that resolves conflicts that have arisen and sanctions social offenses, safeguarding social peace and the rule of law. It is the so-called sanctioning, reactive or corrective right, however, this vision is contrasted with the perspective of a preventive right, with a foresight or predictive element although not always evident and manifest, which seeks to anticipate conflict and transgression and prevent its consequences.

RESUMEN

En la visión jurídica clásica, se entiende que el derecho, es aquel que resuelve los conflictos surgidos y sanciona las infracciones sociales, salvaguardando la paz social y el estado de derecho. Es el llamado derecho sancionador, reactivo o correctivo, no obstante, esta visión es contrastada con la perspectiva de un derecho preventivo, con un elemento previsor o predictivo, aunque no siempre evidente y manifiesto, que busca adelantarse al conflicto y a la transgresión y prevenir sus consecuencias.


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CONTENIDO


Abstract

Resumen

Marco teórico

I.-Teorías correctivas y preventivas

- Teorías absolutas o retributivas

- Teorías relativas o preventivas

- Teorías mixtas o eclécticas

II.-Corregir, remediar o prevenir

Conclusiones

Referencias bibliográficas

 

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MARCO TEORICO

Desde la perspectiva clásica del Derecho, sólo es legítimo y viable combatir el delito con la sanción y la pena. Se asigna una pena porque se ha consumado un delito y frente al delito, que es un mal, se procede con otro mal, que es precisamente la pena. La pena viene a ser una consecuencia del delito. (Salazar, 2016) (Cárdenas Ruiz, 2004)

A finales del siglo XIX surge la Escuela Positiva, que sostiene la teoría relativa de la pena; en aquella visión la pena no se justifica por sí misma, sino que se confirma por un elemento externo a ella, la consecución de un propósito útil, que es la prevención de delitos futuros. No se trata ya de buscar la justicia con la pena, como valor absoluto, sino de admitir que con ella se obtienen y persiguen fines relativos, tales como evitar la criminalidad y garantizar la tranquilidad de la sociedad. Para Casabona citado por Salazar, el concepto de peligrosidad social, se utiliza como un efectivo mecanismo de lucha contra conductas consideradas nocivas para la sociedad, puesto que las personas que poseen dicha condición, es decir, en las cuales se advierte la probabilidad de cometer un delito en el futuro, deben someterse a determinadas prevenciones de naturaleza penal, para evitar que incurran en la transgresión y el delito. (Salazar, 2016) (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004)

Como decíamos, en la concepción tradicional, el medio principal de reacción del orden jurídico, frente a la infracción y al delito, es la sanción y la pena, restringiendo los derechos del infractor, además de las denominadas medidas de seguridad, destinadas a mitigar situaciones en las cuales las sanciones no son totalmente admisibles. Tres concepciones y sus combinaciones, continúan hoy caracterizando la discusión especialmente en la disciplina penal, las teorías correctivas, preventivas y las mixtas, las cuales ofrecen puntos de vista que se encargan de fundamentar y explicar el ejercicio del ius puniendi y el propósito general de seguridad jurídica y paz social. No obstante, el actual concepto de Derecho preventivo, se ha ampliado y desarrollado, y combina ahora elementos teóricos y normativos, a la vez que positivos y efectivos, comprendiendo e incluyendo ámbitos nuevos, de una manera más dinámica y extensa. (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004) (Salazar, 2016)

 

TEORIAS CORRECTIVAS Y PREVENTIVAS

1.- Teorías absolutas o retributivas

Sostienen que la sanción se justifica en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es absoluta, en el sentido que la sanción es autónoma de su consecuencia social. Una de esas teorías y quizá la más célebre, es la teoría de la justa retribución, desarrollada por Kant, para quien la pena es el "deber ser", aun cuando el Estado y la sociedad ya no existan; y por Hegel, cuya fundamentación percibe al delito como la negación del derecho, y a la sanción, como la negación de la negación, por la cual el castigo es la superación del delito y el restablecimiento del estado de derecho. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención o prospección, como el mejoramiento y la intimidación positiva, como fines de la pena. Es manifiesto que esta concepción es absoluta, debido a que no percibe en la pena algún propósito o utilidad social, sino que la culpabilidad del autor sea escarmentada, corregida y satisfecha mediante la imposición de una sanción penal. (Congreso del Perú, 2021) (Salazar, 2016)

En la jurisprudencia, la teoría de la retribución ha tenido una importante vigencia hasta hace poco. Explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia, y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Para Binding como para los defensores de la teoría de la retribución, el mal de la pena está justificado por el mal del delito, el mal que debe sufrir el transgresor para compensar el mal causado con su comportamiento, restableciendo el derecho lesionado, para la realización de la justicia y el bien de la sociedad, y debe igualmente aplicarse, así no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia. Esta teoría procede como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. El Derecho penal contemporáneo no ha evolucionado hacia una renuncia de los postulados retributivos, debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como alternativas, además, la circunstancia de que no se haya formulado todavía algún sistema que ofrezca presupuestos de incriminación o teoría del delito sistemáticos, como en la concepción retributiva, proporciona en mayor magnitud la percepción de que el abandono de estas teorías promovería la inseguridad jurídica. (Congreso del Perú, 2021) (Salazar, 2016)

 

2.- Teorías relativas o preventivas

La punición y la pena, como ya lo decíamos, se entienden como una forma de consecución de objetivos futuros, un instrumento, un remedio para anticipar, prevenir y disuadir un subsiguiente o ulterior delito.

Entre las teorías "relativas", porque su finalidad está referida a disuadir y evitar el delito, hallamos las teorías de la prevención especial, desarrolladas por corrientes de pensamiento penal, como la alemana de Franz von Liszt, el correccionalismo, el positivismo criminológico italiano y la escuela de la defensa social. Según la perspectiva preventivo-especial, contraria a la teoría de la retribución, el fin de la pena, es desalentar o disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo. Según Liszt; "sólo la pena necesaria es justa", de esta manera se buscará acomodar al autor en el orden social, mediante la ya conocida “resocialización”. Así, la necesidad de prevención especial, es la que legitima la pena. (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004)

La teoría de la prevención general, se origina en la obra de Paul von Feuerbach (1775-1833) quien, en función del principio de legalidad, resuelve la frase "nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia", acogida por muchos códigos latinoamericanos. Feuerbach concibe a la pena como una advertencia dirigida a la colectividad por medio de las normas legales, con el propósito de limitar el riesgo y el peligro, provenientes de la potencial delincuencia. La prevención general negativa se regula con el aspecto intimidatorio de las penas, puesto que, el juez refuerza la prevención general al condenar al autor, anunciando a los miembros de la colectividad lo que les sucederá si cometen similar conducta, y adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución, en tanto la ejecución de la pena confirma la certidumbre de la amenaza. (Cárdenas Ruiz, 2004) (Congreso del Perú, 2021)

La teoría de la prevención general positiva, o prevención por integración, se entiende de un modo distinto al anterior, si bien incluye la prevención general negativa mediante la intimidación a los posibles delincuentes, integra también y se manifiesta, como la afirmación y ratificación del derecho ante la sociedad. En la prevención general positiva, la pena tiene por objeto la garantía y el aseguramiento de las normas y de los valores fundamentales que estas protegen, destacar la importancia de su protección por el mandato normativo, y educar a la colectividad para que los respete y los acepte como propios. La pena adquiere un fin de conservación y defensa del orden jurídico y del derecho, se busca el fortalecimiento de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, reforzando la fidelidad al estado de derecho como afirmación de la paz y seguridad sociales. (Congreso del Perú, 2021) (Durán Migliardi, 2016)

 

3.- Teorías mixtas o ecléticas

Buscan conciliar entre las teorías relativas y absolutas como una solución, aceptando posiciones medias; aunque ciertamente, las teorías de retribución y prevención resultan antagónicas, por lo tanto, no pueden sino llegar a algunos puntos comunes, en la medida que, la retribución examina al pasado, al delito cometido; mientras la prevención, descubre al futuro, intentando evitar que se regrese a delinquir. (Cárdenas Ruiz, 2004) (Congreso del Perú, 2021)

Claus Roxin manifiesta que la retribución, no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus circunstancias, que incluso no se agota en sí misma, sino que, al confirmar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la transgredió, tiene una derivación preventiva general en la sociedad. Se trata entonces de prevención general positiva, más que la intimidación colectiva, en tanto fortalece la confianza y la seguridad social en el Derecho. (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004)

Siguiendo esta tendencia de unión teórica, no se puede confirmar la existencia de una función única y exclusiva en la pena, sino que la pena como fenómeno pluridimensional cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en los cuales surge; cuando se prohíbe una conducta amenazándola con una pena, prevalece  la idea de prevención general negativa, pero si, contrariamente a esa amenaza general, se comete la conducta prohibida, entonces debe aplicarse al autor la pena prevista, predominando en este caso, la noción de retribución o de prevención general positiva, aunque no se descarten elementos preventivos especiales. (Cárdenas Ruiz, 2004) (Congreso del Perú, 2021)

 

CORREGIR, REMEDIAR O PREVENIR

Es mejor curar o prevenir, es una interrogante persistente que se ha hecho también en otras áreas y en circunstancias semejantes, sin obtener o alcanzar una respuesta concluyente. Frente al Derecho reactivo y correctivo, el más tradicional y extendido, que implica solucionar las infracciones, discrepancias y necesidades generales; el Derecho Preventivo o proactivo, especialmente en áreas del derecho penal, laboral, financiero y comercial, intenta anticiparse a dichos problemas y promover, la doctrina, la cultura legal a través de la especialización y la aplicación específica, con el propósito de obtener el soporte jurídico compatible a la realidad del momento. (alluitzabogados, 2019) (Molina, 2014)

Prevenir significa prever un daño o peligro, advertir, adelantarse a los hechos, para evitar que las amenazas o riesgos provoquen perjuicios, daños y lesiones; no obstante, un Derecho Penal en su fin preventivo, no debería dejar impunes las conductas lesivas o tácitamente dañinas, en el momento inicial de su realización. Si las conductas peligrosas y dañinas no fueran sometidas a una sanción penal, tanto el mensaje negativo de la norma, es decir la prohibición, como el positivo, que es la garantía de seguridad, perderían vigencia. Ni lo uno ni lo otro, son objetivos del sistema jurídico-penal. El asunto recibe mayor atención cuando, como señala Hefendhel citado por Salazar, la mayoría de los tipos delictivos más recientemente establecidos por los legisladores penales, responden a delitos de peligro abstracto, que protegen bienes jurídicos colectivos, tal es el caso de los tipos penales que protegen el medio ambiente, delitos contra la dignidad humana, los delitos de terrorismo, pertenencia a banda armada o el lavado de activos. (Salazar, 2016) (Molina, 2014) (Código penal peruano, 2021)

Se presentan dos momentos en el funcionamiento del control penal, uno sancionador correctivo o aplicativo, y otro preventivo o prospectivo. En el primer momento, se impone la sanción penal a los sujetos que han cometido delito; en el segundo, a través de la ley penal sustantiva, se prohíbe a la generalidad de miembros de la sociedad, la realización de las conductas incorrectas o delitos, sea por una motivación preventiva general positiva o preventiva general negativa. Una de las funciones de importantes organismos como el Ministerio Público en muchos países, es la prevención de actos delictivos, labor confiada a las fiscalías de prevención del delito, las cuales de diferentes maneras utilizan el procedimiento preventivo, para persuadir o advertir a las personas a no incurrir en delitos, con disposiciones que incluyen la prisión preventiva, actualmente en entredicho. Naturalmente su misión esencial, es la persecución de los delitos, encargándose de conducir la acción penal ante las instancias jurisdiccionales y de ejercer la función acusatoria en el proceso penal, no obstante, es también función suya, la facultad de participar, intervenir o actuar previamente a la comisión de un delito, anticiparse a su ejecución, especialmente cuando el hecho sea de inminente realización, es decir, que previsiblemente suceda en un futuro inmediato. (Burgos, 2002) (Bellodas, 2020)

Debemos diferenciar también la prevención general, de aquellas provisiones o medidas jurisdiccionales como, las medidas de seguridad, las cuales son disposiciones post delito, que impone el magistrado o Juez, cuando ha comprobado la culpabilidad de un acusado inimputable o semi inimputable, tanto subsidiariamente a la pena, cuanto, en lugar de ella, con el objeto de prevenir delitos. El juez hará uso de estas medidas cuando la condición personal de peligrosidad del delincuente haga necesario un valor preventivo, evitando se cometan nuevos delitos. (Cárdenas, 2006) (Burgos, 2002)

El concepto de Derecho Preventivo, además del conocido en el derecho penal, en el cual adquiere un perfil doctrinario, se desarrolla en los Estados Unidos en la década de los años 1950, en el derecho comercial, laboral, mercantil y publicitario, con una disposición más bien práctica o ejecutiva, con la idea de prevenir o disminuir el riesgo de un problema legal o sustentar las condiciones pertinentes de defensa, ante un forzoso procedimiento judicial en estos ámbitos. Se trata de riesgos previsibles y, consecuentemente, evitables, delitos tales como los atentados contra las condiciones de seguridad e higiene industriales, sanciona a quienes, estando legalmente obligados, no asumen las disposiciones preventivas de seguridad y sanidad en el trabajo, causando con ello peligro y riesgo para la salud y vida de los trabajadores. Se busca que gran cantidad de litigios puedan evitarse o vean disminuidas sus consecuencias, con una posición y estrategia legal preventiva, y anticipar ulteriores contingencias, las cuales generalmente producen derivaciones imprevisibles y elevados costos. (Oré Sosa, 2018) (Ferre, 2017) (Molina, 2014) (Escobar Mora, 2018)

Resulta más razonable evitar un litigio, que tener que enfrentarlo y solucionarlo. El derecho preventivo, consiste en preparar o disminuir la contingencia de un problema legal y/o establecer las condiciones favorables ante un inevitable procedimiento judicial, una actividad aún no totalmente instaurada en la práctica jurídica en América Latina, en razón que, es habitual y usual disponer y solucionar problemas ya ocurridos, o daños producidos o consumados. La prevención en el caso del derecho civil, concierne a la inejecución y la responsabilidad inminentes, mientras que la indemnización, resarcimiento y reparación, se refieren a derivaciones vinculadas con el daño realizado; en ese sentido, la responsabilidad civil debería interpretarse como un fundamento preventivo de daños y perjuicios. (Ferre, 2017) (asuntoslegales, 2013) (Código Civil Peruano, 2020)

El derecho preventivo de hoy, se establece como la forma de entender y materializar el derecho en cada ámbito y caso, se infiere que debe mantener el rigor teórico y su habilidad para instrumentalizar el derecho en la perspectiva teórico y formal, como material en todas las fuentes jurídicas de orden público y social, que sean vinculantes válidamente, en la medida objetiva del proceso. Es preciso advertir que el derecho preventivo, debe sustentarse en el plano legislativo o de creación de leyes, como también en un ordenamiento jurídico congruente y coherente. La idea es que el Derecho simultáneamente debería ser correctivo y preventivo, tanto a nivel doctrinario normativo cuanto a nivel aplicativo, ejecutivo o procedimental. El rumbo actual de la ciencia jurídica, en una sociedad con mayores cambios sociales en correlación al tiempo, exige un derecho de estas características. Ciertamente, el expediente digital, la litigación remota, el big data o la inteligencia artificial, son ya productos de alta pertinencia para realizar esta prevención, en la ciencia jurídica en general y especialmente en ámbitos, como la responsabilidad civil, el derecho de la competencia o los derechos de propiedad intelectual. Su capacidad dependerá del estado del arte técnico, que esté vigente en el momento determinado, aunque es evidente que, los fundamentos jurídicos de su funcionamiento deben ser establecidos y retroalimentados, por seres humanos que examinen y creen teoría jurídica y soluciones reales, orientadas en criterios de validez y eficacia preventiva. (Escobar Mora, 2018) (Ferre, 2017) (Gil González, 2016)

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CONCLUSIONES

- Tres concepciones, caracterizan la discusión jurídica, especialmente en materia penal, las teorías correctivas, preventivas y mixtas, las cuales justifican el ejercicio y la aspiración general de seguridad jurídica y paz social.

- Si el derecho reactivo y correctivo, el más tradicional, implica solucionar las infracciones y discrepancias generales, el derecho preventivo, intenta anticiparse a los problemas y adelantarse a los hechos consumados, para evitar lesiones, daños y perjuicios.

- La interrogante del derecho, sobre si es mejor corregir o prevenir, no ha tenido una convincente respuesta, aunque, es manifiesta la idea que, el derecho simultáneamente debería ser correctivo y preventivo, tanto a nivel doctrinario normativo cuanto a nivel aplicativo o procedimental.

 

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