LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y LOS REQUISITOS DE LA ACCION EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL. ALGUNAS REFLEXIONES

THE PROCEDURAL PRESUPPOSITIONS AND THE REQUIREMENTS OF THE ACTION IN THE CIVIL PROCEDURAL ORDER. SOME REFLECTIONS

 

 

 

 

AUTOR: ROMULO GUSTAVO RUIZ DE CASTILLA

cronicasglobales.blogspot.com

email: gusruizd@gmail.com

ORCID: 0000-0002-0601-8864

 

 

 

Se puede reproducir citando autor y fuente

 

 

ABSTRACT

The procedural presuppositions in the civil procedural system, acquire great significance both for lawyers and magistrates as well as for the litigants, since, for there to be a valid process or legal procedural relationship, it will have to be verified, in a previous stage, the existence of the three postulates or procedural requirements: competition, the procedural capacity of the parties and the requirements of the claim. This means that the Judge cannot examine the conditions of the action if he has not previously confirmed or identified that the process he is examining is valid and there is a concurrence of the procedural presuppositions and subsequently the conditions of the action.

RESUMEN

Los presupuestos procesales en el ordenamiento procesal civil, adquieren gran significación tanto para los abogados y magistrados como para los litigantes, puesto que, para que exista un proceso o relación jurídica procesal válida, se tendrá que verificar, en una etapa previa, la existencia de los tres postulados o presupuestos procesales: la competencia, la capacidad procesal de las partes y los requisitos de la demanda; esto significa que el Juez no puede examinar las condiciones de la acción si previamente no ha confirmado o identificado que el proceso que está examinando es válido y existe la concurrencia de los presupuestos procesales y posteriormente las condiciones de la acción.

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CONTENIDO

 

-Introducción

-Confusa significación de presupuestos procesales

-Se delimita un concepto

-Forma y oportunidad de los presupuestos procesales

-Presupuestos e impedimentos procesales

-Presupuestos procesales y condiciones de la acción

-Conclusiones

-Referencias bibliográficas

 

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INTRODUCCIÓN

Dos palabras o expresiones forman “presupuestos procesales”, la primera, presupuestos, se acerca a definir actos o situaciones iniciales, anteriores o precedentes, antes de tener certeza de algo o delante de hechos, condiciones o proposiciones establecidas o presuntas. La otra locución, procesales, señala o establece ordenación, regulación o desarrollo dentro de la actuación jurisdiccional. Por consiguiente, los mencionados vocablos, en el sentido jurídico, explican requisitos o circunstancias relativas al proceso, es decir, que constituyen acciones, gestiones o supuestos previos o precedentes al proceso que necesariamente han de darse o producirse para establecer una relación jurídica procesal usual, regular y válida. (Castillo Montoya, 2014) (Rivera Morales, 2014) (Díaz Piscoya, 2023) (Universidad Veracruzana, 2013)

La denominación de presupuestos procesales se debe originariamente al jurista alemán Oskar Von Bulow (1837-1907), creador de la denominada Relación Jurídica, quien en La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales de 1868, expresa que, la exposición sobre una relación jurídica debe dar, ante todo, una respuesta a la cuestión relacionada a los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aquella. Agrega que se precisa saber entre qué personas puede tener lugar, a qué objeto se refiere y qué hechos o actos son necesarios para realizar esa relación. (Rivera Morales, 2014) (Castillo Montoya, 2014) (Aguirrezabal, 2019)

CONFUSA SIGNIFICACION DE PRESUPUESTOS PROCESALES

En cuanto a su denominación, Von Bulow la propuso para referirse a las prescripciones que deben fijar los requisitos de admisibilidad y las condiciones previas para la tramitación de toda la relación procesal, es decir, las que precisan entre qué personas, sobre qué materia, por medio de qué actos y en qué momento se puede dar un proceso. Además, este autor agrega que un defecto o desviación en cualquiera de las relaciones indicadas perturbaría el surgimiento normal del proceso. En suma, en estos principios están contenidos los elementos constitutivos de la relación jurídica procesal. (Castillo Montoya, 2014) (Rivera Morales, 2014)

Varios autores alemanes admiten la existencia de los Presupuestos Procesales, aunque con algunos justificables reparos. Así, Adolf Schonke después de recordar la noción de Bulow, los considera requisitos o supuestos previos para el nacimiento de la relación jurídica procesal, y que faltando esos elementos el proceso constituiría un hecho aparente, afirma que tal concepción ha sido reconocida como inexacta, toda vez que si los mismos no existen, el proceso igualmente tiene vida, aunque sí admite y destaca que lo son, no para constituir una relación jurídica procesal válida, sino para que pueda dictarse una sentencia sobre el fondo. Por último, agrega que propone por ello sustituir la designación de Presupuestos Procesales por otra, como por ejemplo “presupuestos procesales de la demanda”, “presupuestos para que se constituya el pleito”, o “presupuestos para una sentencia sobre el fondo”, aunque es conveniente mantener la expresión de presupuestos procesales, no solamente por ser generalizada y difundida, sino porque las varias denominaciones pueden ser también imprecisas y conducentes a errores de interpretación. (Castillo Montoya, 2014) (Sagástegui Urteaga, 1993)

Otro destacado procesalista alemán como Kisch, citado por Castillo Montoya, también observa la denominación de presupuestos procesales, la cual, según su razonamiento, se la emplea sin razón positiva, pues si el magistrado o el tribunal debe examinar que los requisitos se han cumplido y ese examen forma parte del proceso, mal pueden ellos mismos ser presupuestos de éste. Rosenberg se pronuncia afirmativamente acerca de la existencia de los llamados presupuestos procesales, haciendo una distinción entre éstos y los que califica de impedimentos de esa índole, así como también respecto de la forma y oportunidad de su declaración judicial. Se deduce, interpretando su pensamiento, la dualidad existente entre requisitos de admisibilidad que serían los verdaderos presupuestos procesales y los que se refieren a la fundabilidad, vinculados al mérito de la causa. (Castillo Montoya, 2014)

Entre los procesalistas italianos, también se han formulado observaciones respecto de la denominación que nos ocupa, proponiéndose, entre otras, las de “presupuestos del conocimiento del mérito”, “extremos exigidos para decidir el fondo de la cuestión”, o ”condiciones para la sentencia”, no obstante se mantiene la expresión empleada por Bulow y también por el reconocido jurista Giuseppe Chiovenda (1872-1937), que los definió como las condiciones para que se consiga un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda. (Castillo Montoya, 2014) (Rivera Morales, 2014)

Von Bulow consideró que los Presupuestos Procesales, son condiciones para que se consiga un pronunciamiento cualquiera sobre la demanda, sea éste favorable o desfavorable. De esta afirmación, Alzamora Valdez infiere que, si no se cumple cualquiera de los Presupuestos Procesales, no existe relación jurídica procesal. Sin embargo, Monroy Gálvez indica también que la falta o defecto de un Presupuesto Procesal no significa que no hay actividad procesal, sino que la ejecución de ésta se encuentra viciada. Esto es tan cierto que sólo se detecta la falta o defecto de un Presupuesto Procesal al interior de un proceso, es decir, durante su desarrollo. Por ello según Monroy, conviene precisar que si bien un proceso este viciado, si se inicia con ausencia o defecto de un presupuesto procesal, puede presentarse el caso que se inicia válidamente, sin embargo, bastará que en cualquier momento desaparezca o termine un presupuesto procesal para que la relación jurídica procesal que empezó bien, se torne viciada en adelante. (Rivera Morales, 2014) (Monroy Gálvez, 2013)

SE DELIMITA UN CONCEPTO

Alzamora Valdez manifestaba que para que pueda nacer la obligación del juez de proceder sobre las demandas, se requieren los presupuestos procesales. Chiovenda define a los presupuestos procesales como las condiciones necesarias para conseguir una sentencia cualquiera, sea favorable o desfavorable a una parte, o como condiciones necesarias para que la relación jurídica procesal o el proceso civil, se desarrolle o se constituya normalmente, es decir, con validez y eficacia. (Castillo Montoya, 2014)

Para Monroy Gálvez, los presupuestos procesales son los requisitos esenciales para la existencia de una relación jurídica procesal legítima, es decir los presupuestos procesales son requisitos necesarios, exigidos por ley para que pueda ser válido un proceso. Son condiciones, situaciones o exigencias que deben concurrir a fin que el juez pueda tener un pronunciamiento favorable o desfavorable sobre la demanda y pueda emitir sentencia sobre el fondo del asunto. Los presupuestos procesales son requisitos y formalidades que deben ser observados antes de que surja la relación procesal. (Machicado, 2010 ) (Monroy Gálvez, 2013)

Para Gozaíni, se denominan presupuestos procesales a los requerimientos que deben presentar los sujetos para actuar en el proceso (legitimación procesal), y a los que precisan encontrarse en el objeto y en la causa de reivindicar (pretensión) para establecer un proceso válido y regular. Según la normativa peruana, se entiende que los tres presupuestos procesales, eventualmente denominados de forma, son: i.-competencia ii.-capacidad procesal y iii.-requisitos de la demanda; mientras los presupuestos de fondo, referidos a la acción indican el interés y legitimidad para obrar, así como el sustento legal de la demanda. (Casación 1788-96 Lima, El Peruano 8-06-1998 p. 1266). (Jurista Editores, 2014) (Rivera Morales, 2014)  (Castillo Montoya, 2014) (Monroy Gálvez, 2013) (Gozaíni, 2018)

FORMA Y OPORTUNIDAD DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Si atendemos a las excepciones enumeradas en el Art. 446 del Código procesal civil peruano (CPCP), dentro de las cuales encontramos, por ejemplo incompetencia, incapacidad del demandante, de su representante o ambiguedad en su presentación, entonces se impone considerar ahora si la legislación procesal admite la certeza de los denominados presupuestos procesales y si el juez está legalmente autorizado para declararlos de oficio; o si por el contrario, ellos constituyen excepciones dilatorias y, como tales, sólo pueden ser establecidas por las partes. (Rivera Morales, 2014) (Castillo Montoya, 2014)

Doctrinariamente, el examen de los presupuestos procesales, como que se ligan íntimamente a la constitución regular de la relación jurídica procesal, debe verificarse en una etapa inicial o postulatoria. Según lo enseña Calamandrei, en todo proceso se contiene una fase preliminar a veces formalmente separada del conocimiento sobre el mérito, en la que el objeto de la indagación del magistrado o juez no es la acción, sino que es el proceso, un verdadero y propio proceso. Víctor Fairén Guillén, mencionado por Montoya, postula también para la legislación española, la fijación de una audiencia preliminar, en la que el juez, de oficio, entre otras cuestiones y razones, resolverá respecto de la concurrencia de los presupuestos procesales. (Castillo Montoya, 2014)

Para una debida calificación de la demanda, dice Ticona Postigo, es necesario conocer previamente algunas categorías procesales como:

a.-Los tres filtros, o barreras principales para comprobar la existencia, constitución y desarrollo válido de la relación procesal: la calificación de la demanda, la resolución de las excepciones y el saneamiento del proceso;

b. Los exámenes y juicios que deben emitirse sobre la demanda y sobre la pretensión: admisibilidad, procedencia y fundabilidad;

c. Los tres presupuestos procesales; y,

d. Las dos condiciones de la acción.

El autor citado agrega que los tres filtros aludidos poseen tres actividades necesarias, la primera es que el proceso se constituya y desarrolle válidamente, así como verificar que no haya falta manifiesta de las dos condiciones de la acción, para que el juez al expedir sentencia. La segunda, en caso el juez constate un defecto u omisión subsanable, es que ordene inmediatamente que sea subsanado por el litigante a quien corresponda tal actividad. La tercera actividad en cuanto el magistrado verifica la existencia de un defecto u omisión de carácter insubsanable, es declarar la nulidad de todo lo actuado y dar por concluido el proceso o, si fuese así el caso, declarar improcedente la demanda. (Rivera Morales, 2014) (Castillo Montoya, 2014)

De todo lo expresado anteriormente concluimos que el juez podrá declarar de oficio la inexistencia de los presupuestos procesales, de acuerdo con la doctrina más autorizada por el CPCP, pero si así no lo hiciera, surge la oposición del demandado, de manera tal que nos encontramos ante las denominadas excepciones dilatorias. (Castillo Montoya, 2014)

PRESUPUESTOS E IMPEDIMENTOS PROCESALES

La doctrina alemana designa con el nombre de impedimentos procesales a aquellas circunstancias que obstan a la marcha del proceso, diferenciándolos de los presupuestos procesales en cuanto a la forma o modo de su declaración: si se efectúa de oficio, nos encontramos en presencia de los denominados presupuestos procesales; si es a petición de parte, estamos frente a las excepciones. (Castillo Montoya, 2014)

Al respecto, Ticona Postigo indica que los impedimentos procesales solamente son examinados a instancia de parte, por el juzgador. Para este autor, en nuestro Código, tienen la calidad de tales: el convenio arbitral (es renunciable expresa o tácitamente: Ley General de Arbitraje, Art. 12), la prescripción extintiva (el Juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si ésta no ha sido invocada por la parte, según el Art. 1992 del Código Civil peruano). Agrega que la competencia, según sea el caso concreto, debe ser considerada en dos niveles: como presupuesto procesal y como impedimento procesal. Explica que los presupuestos procesales son los requisitos mínimos que deben concurrir para que la relación procesal se halle instaurada válidamente y, por tal razón deben ser verificados o verificables de oficio y con mayor razón, a instancia de parte), mientras que el impedimento procesal es oponible a instancia de la parte interesada o del tercer legitimado (parte demandada o reconvenida) y, si la parte no la propone, el proceso debe continuar su íter natural. En este sentido, será impedimento procesal la incompetencia relativa. (Castillo Montoya, 2014)

PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONDICIONES DE LA ACCION

La acción es el efectivo derecho de comparecer ante los órganos jurisdiccionales, de todo sujeto de derecho, en busca del reconocimiento de una pretensión. La acción es el poder o la facultad de reivindicar la intervención de la justicia o tutela jurisdiccional efectiva frente a la transgresión o vulneración de un derecho en particular. La pretensión es la consumación, materialización o ejecución de esa capacidad o potestad. La demanda es el instrumento material procedimental positivo, escrito o efectivo que establece o fija el poder abstracto (la acción) y el derecho concreto (la pretensión). La demanda vendría a ser la presentación escrita o expresa de esos dos elementos ante el órgano jurisdiccional, dentro de un proceso judicial. (Illanes, 2010)

La acción se define, según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia peruano, como, el derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtengan o no sentencia favorable. La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de acción se crea en el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional. (Sala Const. Perú 29-6-01, exp. 00-2350, dec. 1167). (Rivera Morales, 2014)

La acción es un derecho constitucional que tiene toda persona a acceder a la jurisdicción y a la justicia, es la facultad de obtener y alcanzar en plazo razonable una solución o decisión conforme a derecho frente a una controversia o lesión y que este pronunciamiento sea efectivo y eficaz. La acción es una circunstancia absoluta y general puesto que todos tienen o poseen esa misma posibilidad, con derecho lesionado o no, independientemente del interés y de la legitimidad. Es evidente que su carácter procesal deviene de su misma finalidad que es la protección jurisdiccional. (Rivera Morales, 2014) (Castillo Montoya, 2014)

La acción tiene por objeto que se realice un proceso. La acción no se dirige a que se produzca un determinado pronunciamiento, sino manifiestamente que se pronuncie una sentencia. En ese sentido la acción puede considerarse como solicitud o petición de juicio y también reivindicación del derecho. El derecho a la jurisdicción como el derecho de acción, son derechos constitucionalizados, de manera que las normas procesales se organizan como un sistema de garantías que posibilitan la realización de la tutela jurisdiccional efectiva a través de un enjuiciamiento justo. (Rivera Morales, 2014)

Así como los presupuestos procesales son los elementos básicos para la existencia de una relación jurídica procesal válida, hay otros elementos trascendentes para el decurso normal del proceso, que son las denominadas condiciones de la acción. (Castillo Montoya, 2014)

Es necesario precisar que, mientras que la existencia de los presupuestos procesales permite que la relación jurídica se inicie y se desarrolle válidamente; las condiciones de la acción son los requisitos procesales mínimos y necesarios que permiten al juez resolver un pronunciamiento válido sobre el fondo del litigio o transgresión. Si una condición de la acción fuera omitida o se estableciera de manera imperfecta, el juez no podrá formular sentencia refiriéndose a la pretensión discutida, por lo menos válidamente, debido a que existe un defecto procesal que lo impide. Taramona Hernández explica que no hay que confundir estas condiciones procesales, en referencia a los presupuestos procesales, necesarias para la existencia del proceso, con las condiciones procesales para obtener una sentencia la cual puede ser favorable o desfavorable. (Castillo Montoya, 2014)

Según Díaz, se puede distinguir distinciones en los presupuestos procesales:

a.-Presupuestos procesales de forma

Son aquellos requisitos para constituir o establecer una relación procesal válida. Estos son: i. Competencia del Juez, la intervención del Juez incompetente daría lugar a una relación jurídica procesal inválida. Se establece por razón de cuantía, territorio, materia, grado y turno ii. Capacidad procesal de las partes, denominada también legitimatio ad processum, se concibe como la facultad o capacidad para ejecutar actos procesales válidos por parte de los elementos activos de la relación jurídica procesal. iii. Observancia de los requisitos de la demanda, es decir el cumplimiento preciso y formal de los requerimientos y exigencias que señala la norma procesal. (Díaz Piscoya, 2023) (Monroy Gálvez, 2013)

b.-Presupuestos procesales de fondo o condiciones de la acción

Son los requisitos fundamentales y necesarios acerca de los fundamentos jurídicos para que una pretensión procesal sea motivo y razón de pronunciamiento válido por el Juez. Frente a la ausencia de un presupuesto procesal de fondo, el Juez tiene el deber de inhibirse o de pronunciarse sobre el fondo del asunto, pronunciando, así, una sentencia inhibitoria. Estos presupuestos son: i.-Interés para obrar, es decir, identificar cuando el demandante precisa o necesita una declaración judicial para evitar un daño jurídico. ii.-Legitimidad para obrar, legitimatio ad causem, aquella condición jurídica de una persona con relación al derecho que solicita en proceso, en razón de su titularidad, su proximidad con el litigio u otras circunstancias que justifiquen su pretensión. iii.-Voluntad de la ley, es decir, la necesidad que la pretensión tenga sustento en un derecho protegido por la ley. (Díaz Piscoya, 2023) (Monroy Gálvez, 2013)

Quien ejercita su Derecho de acción y lo viabiliza a través de su demanda, dice Monroy Gálvez, debe cumplir con un conjunto de requisitos al momento de su interposición. Algunos de estos requisitos son de forma y regularmente consisten en la obligación de acompañar anexos a la demanda o acompañar a ésta de algunas formalidades que la hagan viable y admisible (la firma del abogado, las tasas correspondientes son un ejemplo de ello). Por otro lado, hay algunos requisitos llamados de fondo, porque son intrínsecos, es decir, están ligados a la esencia de la demanda como acto jurídico procesal así, por ejemplo, identificar con precisión la pretensión, precisar la calidad con la que se demanda, plantear debidamente una acumulación, etc. (Castillo Montoya, 2014) (Monroy Gálvez, 2013)

El incumplimiento de los requisitos legales origina el rechazo de la demanda. No obstante, es lógico considerar que tal incumplimiento, en todos los casos, no genera el mismo efecto. Es así que se permite la subsanación de los requisitos de forma (Art. 426 CPCP); en cambio, cuando existe omisión o defecto de un requisito de fondo, se autoriza la declaración motivada de improcedencia y consiguiente conclusión del proceso. Normalmente, manifiesta Ticona, aunque no es absoluto, los requisitos de forma se refieren a la demanda en general, y los requisitos de fondo a la pretensión en particular. Los artículos 424 y 425 del CPCP, regulan los requisitos generales de la demanda para todo tipo de procesos contenciosos y también el Código señala los requisitos para iniciar determinados procesos. (Castillo Montoya, 2014)

Como norma general, el juez inicialmente examina la concurrencia de los presupuestos procesales y posteriormente las condiciones de la acción. Esto significa que el juzgador no puede examinar las condiciones de la acción si previamente no ha constatado que el proceso que está examinando es válido. (Castillo Montoya, 2014)

En el caso normativo peruano, respecto del saneamiento procesal, el CPCP (art. 465) establece que el proceso es correspondiente con la relación jurídica procesal, de manera que el Juez, de oficio, deberá expedir resolución, validando la relación, estableciendo plazo para subsanar o declarando la nulidad. Según Ticona, se trata de una relación jurídica disímil y autónoma de la relación jurídica sustantiva, puesto que la relación jurídica procesal está formada entre las partes y el juzgador, existiendo intereses fundados y justificados que requieren ser solucionados, pero siendo que, el Juez administra justicia a nombre de la nación, la relación procesal tiene carácter público. En resumen, la relación jurídica procesal regulada, conforma y articula al proceso en sí, por lo que es una relación jurídica procesal y ésta a su vez se forma entre las partes y el Juez, teniendo por base los presupuestos procesales y las condiciones de la acción.  (Jurista Editores, 2014) (Rivera Morales, 2014)  (Castillo Montoya, 2014) (Monroy Gálvez, 2013)

CONCLUSIONES

1. Los Presupuestos Procesales, son los requisitos fundamentales para que la relación jurídica procesal se inicie y se desarrolle válida o eficazmente; la falta o defecto de alguno de ellos, no impide de hecho que se desarrolle la actividad procesal, aunque si consigue viciarla durante el desarrollo del proceso.

2. Existen distintas denominaciones doctrinarias para referirse a los requisitos que dan nacimiento al proceso, pero los aceptados por la gran mayoría son tres: la competencia, la capacidad procesal de las partes y los requisitos de la demanda.

3. Los requisitos que reúne la relación jurídica procesal para considerársela válida, han de referirse al proceso en su totalidad y no sólo a los actos procesales singulares que lo integran.

4. El juzgador o magistrado no puede acceder positivamente al examen de mérito o fondo de la causa sin que previamente se verifique la existencia y validez de los presupuestos procesales.

5. El examen de los presupuestos procesales, se verifica en la etapa expositiva o postulatoria; en ella, el juez, de oficio, puede declarar su inexistencia, caso contrario se puede hacer valer las excepciones dilatorias correspondientes.

6. La acción es un derecho constitucional de ejercicio pleno de la libertad, que faculta el acceso a la jurisdicción, a una resolución conforme a derecho, oportuna, razonable y eficaz.

7. Si los presupuestos procesales permiten que la relación jurídica se establezca y se desarrolle válidamente; las condiciones de la acción constituyen los requisitos procesales mínimos necesarios, que posibilitan al juez un pronunciamiento válido sobre el fondo del litigio o controversia.

 

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

 

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Gozaíni, O. A. (agosto de 2018). Recuperado el 12 de marzo de 2023, de https://gozaini.com/wp-content/uploads/2018/08/Elementos-de-DPC-Ediar.pdf

Illanes, F. (2010). jorgemachicado.blogspot.com. Recuperado el 7 de marzo de 2023, de https://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/accpro.html

Jurista Editores. (2014). Código Civil Perú. Lima: Jurista Editores EIRL.

Machicado, J. (2010 ). Apuntes Jurídicos. Obtenido de http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/presupuestos.html#sthash.BJkeN2JW.dpuf

Monroy Gálvez, J. (22 de agosto de 2013). http://blog.pucp.edu.pe/. Obtenido de http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/08/22/conceptos-elementales-del-proceso/

Rivera Morales, R. (2014). Blog procesal civil de Alexander Rioja Bermudez . Obtenido de Presupuestos procesales y condiciones de la acción en el proceso civil. : http://blog.pucp.edu.pe/item/74172/presupuestos-procesales

Sagástegui Urteaga, P. (1993). Instituciones y Formas de Derecho Procesal Civil. Parte General. Lima: Editorial San Marcos.

Universidad Veracruzana. (febrero de 2013). Obtenido de https://www.uv.mx/personal/alsalas/files/2013/02/PRESUPUESTOS-I_II.pdf

 

 

 

 

 

DERECHO PREVENTIVO Y DERECHO CORRECTIVO

 

CORRECTIVE LAW AND PREVENTIVE LAW

 

 

AUTOR: ROMULO GUSTAVO RUIZ DE CASTILLA

cronicasglobales.blogspot.com

email:gusruizd@gmail.com

ORCID: 0000-0002-0601-8864

 

 

Se puede reproducir citando autor y fuente

 

ABSTRACT

In the classical legal view, it is understood that the law is one that resolves conflicts that have arisen and sanctions social offenses, safeguarding social peace and the rule of law. It is the so-called sanctioning, reactive or corrective right, however, this vision is contrasted with the perspective of a preventive right, with a foresight or predictive element although not always evident and manifest, which seeks to anticipate conflict and transgression and prevent its consequences.

RESUMEN

En la visión jurídica clásica, se entiende que el derecho, es aquel que resuelve los conflictos surgidos y sanciona las infracciones sociales, salvaguardando la paz social y el estado de derecho. Es el llamado derecho sancionador, reactivo o correctivo, no obstante, esta visión es contrastada con la perspectiva de un derecho preventivo, con un elemento previsor o predictivo, aunque no siempre evidente y manifiesto, que busca adelantarse al conflicto y a la transgresión y prevenir sus consecuencias.

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CONTENIDO

Abstract

Resumen

Marco teórico

I.-Teorías correctivas y preventivas

- Teorías absolutas o retributivas

- Teorías relativas o preventivas

- Teorías mixtas o eclécticas

II.-Corregir, remediar o prevenir

Conclusiones

Referencias bibliográficas

 

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MARCO TEORICO

Desde la perspectiva clásica del Derecho, sólo es legítimo y viable combatir el delito con la sanción y la pena. Se asigna una pena porque se ha consumado un delito y frente al delito, que es un mal, se procede con otro mal, que es precisamente la pena. La pena viene a ser una consecuencia del delito. (Salazar, 2016) (Cárdenas Ruiz, 2004)

A finales del siglo XIX surge la Escuela Positiva, que sostiene la teoría relativa de la pena; en aquella visión la pena no se justifica por sí misma, sino que se confirma por un elemento externo a ella, la consecución de un propósito útil, que es la prevención de delitos futuros. No se trata ya de buscar la justicia con la pena, como valor absoluto, sino de admitir que con ella se obtienen y persiguen fines relativos, tales como evitar la criminalidad y garantizar la tranquilidad de la sociedad. Para Casabona citado por Salazar, el concepto de peligrosidad social, se utiliza como un efectivo mecanismo de lucha contra conductas consideradas nocivas para la sociedad, puesto que las personas que poseen dicha condición, es decir, en las cuales se advierte la probabilidad de cometer un delito en el futuro, deben someterse a determinadas prevenciones de naturaleza penal, para evitar que incurran en la transgresión y el delito. (Salazar, 2016) (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004)

Como decíamos, en la concepción tradicional, el medio principal de reacción del orden jurídico, frente a la infracción y al delito, es la sanción y la pena, restringiendo los derechos del infractor, además de las denominadas medidas de seguridad, destinadas a mitigar situaciones en las cuales las sanciones no son totalmente admisibles. Tres concepciones y sus combinaciones, continúan hoy caracterizando la discusión especialmente en la disciplina penal, las teorías correctivas, preventivas y las mixtas, las cuales ofrecen puntos de vista que se encargan de fundamentar y explicar el ejercicio del ius puniendi y el propósito general de seguridad jurídica y paz social. No obstante, el actual concepto de Derecho preventivo, se ha ampliado y desarrollado, y combina ahora elementos teóricos y normativos, a la vez que positivos y efectivos, comprendiendo e incluyendo ámbitos nuevos, de una manera más dinámica y extensa. (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004) (Salazar, 2016)

 

TEORIAS CORRECTIVAS Y PREVENTIVAS

1.- Teorías absolutas o retributivas

Sostienen que la sanción se justifica en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es absoluta, en el sentido que la sanción es autónoma de su consecuencia social. Una de esas teorías y quizá la más célebre, es la teoría de la justa retribución, desarrollada por Kant, para quien la pena es el "deber ser", aun cuando el Estado y la sociedad ya no existan; y por Hegel, cuya fundamentación percibe al delito como la negación del derecho, y a la sanción, como la negación de la negación, por la cual el castigo es la superación del delito y el restablecimiento del estado de derecho. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención o prospección, como el mejoramiento y la intimidación positiva, como fines de la pena. Es manifiesto que esta concepción es absoluta, debido a que no percibe en la pena algún propósito o utilidad social, sino que la culpabilidad del autor sea escarmentada, corregida y satisfecha mediante la imposición de una sanción penal. (Congreso del Perú, 2021) (Salazar, 2016)

En la jurisprudencia, la teoría de la retribución ha tenido una importante vigencia hasta hace poco. Explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia, y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Para Binding como para los defensores de la teoría de la retribución, el mal de la pena está justificado por el mal del delito, el mal que debe sufrir el transgresor para compensar el mal causado con su comportamiento, restableciendo el derecho lesionado, para la realización de la justicia y el bien de la sociedad, y debe igualmente aplicarse, así no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia. Esta teoría procede como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. El Derecho penal contemporáneo no ha evolucionado hacia una renuncia de los postulados retributivos, debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como alternativas, además, la circunstancia de que no se haya formulado todavía algún sistema que ofrezca presupuestos de incriminación o teoría del delito sistemáticos, como en la concepción retributiva, proporciona en mayor magnitud la percepción de que el abandono de estas teorías promovería la inseguridad jurídica. (Congreso del Perú, 2021) (Salazar, 2016)

 

2.- Teorías relativas o preventivas

La punición y la pena, como ya lo decíamos, se entienden como una forma de consecución de objetivos futuros, un instrumento, un remedio para anticipar, prevenir y disuadir un subsiguiente o ulterior delito.

Entre las teorías "relativas", porque su finalidad está referida a disuadir y evitar el delito, hallamos las teorías de la prevención especial, desarrolladas por corrientes de pensamiento penal, como la alemana de Franz von Liszt, el correccionalismo, el positivismo criminológico italiano y la escuela de la defensa social. Según la perspectiva preventivo-especial, contraria a la teoría de la retribución, el fin de la pena, es desalentar o disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo. Según Liszt; "sólo la pena necesaria es justa", de esta manera se buscará acomodar al autor en el orden social, mediante la ya conocida “resocialización”. Así, la necesidad de prevención especial, es la que legitima la pena. (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004)

La teoría de la prevención general, se origina en la obra de Paul von Feuerbach (1775-1833) quien, en función del principio de legalidad, resuelve la frase "nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia", acogida por muchos códigos latinoamericanos. Feuerbach concibe a la pena como una advertencia dirigida a la colectividad por medio de las normas legales, con el propósito de limitar el riesgo y el peligro, provenientes de la potencial delincuencia. La prevención general negativa se regula con el aspecto intimidatorio de las penas, puesto que, el juez refuerza la prevención general al condenar al autor, anunciando a los miembros de la colectividad lo que les sucederá si cometen similar conducta, y adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución, en tanto la ejecución de la pena confirma la certidumbre de la amenaza. (Cárdenas Ruiz, 2004) (Congreso del Perú, 2021)

La teoría de la prevención general positiva, o prevención por integración, se entiende de un modo distinto al anterior, si bien incluye la prevención general negativa mediante la intimidación a los posibles delincuentes, integra también y se manifiesta, como la afirmación y ratificación del derecho ante la sociedad. En la prevención general positiva, la pena tiene por objeto la garantía y el aseguramiento de las normas y de los valores fundamentales que estas protegen, destacar la importancia de su protección por el mandato normativo, y educar a la colectividad para que los respete y los acepte como propios. La pena adquiere un fin de conservación y defensa del orden jurídico y del derecho, se busca el fortalecimiento de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, reforzando la fidelidad al estado de derecho como afirmación de la paz y seguridad sociales. (Congreso del Perú, 2021) (Durán Migliardi, 2016)

 

3.- Teorías mixtas o ecléticas

Buscan conciliar entre las teorías relativas y absolutas como una solución, aceptando posiciones medias; aunque ciertamente, las teorías de retribución y prevención resultan antagónicas, por lo tanto, no pueden sino llegar a algunos puntos comunes, en la medida que, la retribución examina al pasado, al delito cometido; mientras la prevención, descubre al futuro, intentando evitar que se regrese a delinquir. (Cárdenas Ruiz, 2004) (Congreso del Perú, 2021)

Claus Roxin manifiesta que la retribución, no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus circunstancias, que incluso no se agota en sí misma, sino que, al confirmar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la transgredió, tiene una derivación preventiva general en la sociedad. Se trata entonces de prevención general positiva, más que la intimidación colectiva, en tanto fortalece la confianza y la seguridad social en el Derecho. (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004)

Siguiendo esta tendencia de unión teórica, no se puede confirmar la existencia de una función única y exclusiva en la pena, sino que la pena como fenómeno pluridimensional cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en los cuales surge; cuando se prohíbe una conducta amenazándola con una pena, prevalece  la idea de prevención general negativa, pero si, contrariamente a esa amenaza general, se comete la conducta prohibida, entonces debe aplicarse al autor la pena prevista, predominando en este caso, la noción de retribución o de prevención general positiva, aunque no se descarten elementos preventivos especiales. (Cárdenas Ruiz, 2004) (Congreso del Perú, 2021)

 

CORREGIR, REMEDIAR O PREVENIR

Es mejor curar o prevenir, es una interrogante persistente que se ha hecho también en otras áreas y en circunstancias semejantes, sin obtener o alcanzar una respuesta concluyente. Frente al Derecho reactivo y correctivo, el más tradicional y extendido, que implica solucionar las infracciones, discrepancias y necesidades generales; el Derecho Preventivo o proactivo, especialmente en áreas del derecho penal, laboral, financiero y comercial, intenta anticiparse a dichos problemas y promover, la doctrina, la cultura legal a través de la especialización y la aplicación específica, con el propósito de obtener el soporte jurídico compatible a la realidad del momento. (alluitzabogados, 2019) (Molina, 2014)

Prevenir significa prever un daño o peligro, advertir, adelantarse a los hechos, para evitar que las amenazas o riesgos provoquen perjuicios, daños y lesiones; no obstante, un Derecho Penal en su fin preventivo, no debería dejar impunes las conductas lesivas o tácitamente dañinas, en el momento inicial de su realización. Si las conductas peligrosas y dañinas no fueran sometidas a una sanción penal, tanto el mensaje negativo de la norma, es decir la prohibición, como el positivo, que es la garantía de seguridad, perderían vigencia. Ni lo uno ni lo otro, son objetivos del sistema jurídico-penal. El asunto recibe mayor atención cuando, como señala Hefendhel citado por Salazar, la mayoría de los tipos delictivos más recientemente establecidos por los legisladores penales, responden a delitos de peligro abstracto, que protegen bienes jurídicos colectivos, tal es el caso de los tipos penales que protegen el medio ambiente, delitos contra la dignidad humana, los delitos de terrorismo, pertenencia a banda armada o el lavado de activos. (Salazar, 2016) (Molina, 2014) (Código penal peruano, 2021)

Se presentan dos momentos en el funcionamiento del control penal, uno sancionador correctivo o aplicativo, y otro preventivo o prospectivo. En el primer momento, se impone la sanción penal a los sujetos que han cometido delito; en el segundo, a través de la ley penal sustantiva, se prohíbe a la generalidad de miembros de la sociedad, la realización de las conductas incorrectas o delitos, sea por una motivación preventiva general positiva o preventiva general negativa. Una de las funciones de importantes organismos como el Ministerio Público en muchos países, es la prevención de actos delictivos, labor confiada a las fiscalías de prevención del delito, las cuales de diferentes maneras utilizan el procedimiento preventivo, para persuadir o advertir a las personas a no incurrir en delitos, con disposiciones que incluyen la prisión preventiva, actualmente en entredicho. Naturalmente su misión esencial, es la persecución de los delitos, encargándose de conducir la acción penal ante las instancias jurisdiccionales y de ejercer la función acusatoria en el proceso penal, no obstante, es también función suya, la facultad de participar, intervenir o actuar previamente a la comisión de un delito, anticiparse a su ejecución, especialmente cuando el hecho sea de inminente realización, es decir, que previsiblemente suceda en un futuro inmediato. (Burgos, 2002) (Bellodas, 2020)

Debemos diferenciar también la prevención general, de aquellas provisiones o medidas jurisdiccionales como, las medidas de seguridad, las cuales son disposiciones post delito, que impone el magistrado o Juez, cuando ha comprobado la culpabilidad de un acusado inimputable o semi inimputable, tanto subsidiariamente a la pena, cuanto, en lugar de ella, con el objeto de prevenir delitos. El juez hará uso de estas medidas cuando la condición personal de peligrosidad del delincuente haga necesario un valor preventivo, evitando se cometan nuevos delitos. (Cárdenas, 2006) (Burgos, 2002)

El concepto de Derecho Preventivo, además del conocido en el derecho penal, en el cual adquiere un perfil doctrinario, se desarrolla en los Estados Unidos en la década de los años 1950, en el derecho comercial, laboral, mercantil y publicitario, con una disposición más bien práctica o ejecutiva, con la idea de prevenir o disminuir el riesgo de un problema legal o sustentar las condiciones pertinentes de defensa, ante un forzoso procedimiento judicial en estos ámbitos. Se trata de riesgos previsibles y, consecuentemente, evitables, delitos tales como los atentados contra las condiciones de seguridad e higiene industriales, sanciona a quienes, estando legalmente obligados, no asumen las disposiciones preventivas de seguridad y sanidad en el trabajo, causando con ello peligro y riesgo para la salud y vida de los trabajadores. Se busca que gran cantidad de litigios puedan evitarse o vean disminuidas sus consecuencias, con una posición y estrategia legal preventiva, y anticipar ulteriores contingencias, las cuales generalmente producen derivaciones imprevisibles y elevados costos. (Oré Sosa, 2018) (Ferre, 2017) (Molina, 2014) (Escobar Mora, 2018)

Resulta más razonable evitar un litigio, que tener que enfrentarlo y solucionarlo. El derecho preventivo, consiste en preparar o disminuir la contingencia de un problema legal y/o establecer las condiciones favorables ante un inevitable procedimiento judicial, una actividad aún no totalmente instaurada en la práctica jurídica en América Latina, en razón que, es habitual y usual disponer y solucionar problemas ya ocurridos, o daños producidos o consumados. La prevención en el caso del derecho civil, concierne a la inejecución y la responsabilidad inminentes, mientras que la indemnización, resarcimiento y reparación, se refieren a derivaciones vinculadas con el daño realizado; en ese sentido, la responsabilidad civil debería interpretarse como un fundamento preventivo de daños y perjuicios. (Ferre, 2017) (asuntoslegales, 2013) (Código Civil Peruano, 2020)

El derecho preventivo de hoy, se establece como la forma de entender y materializar el derecho en cada ámbito y caso, se infiere que debe mantener el rigor teórico y su habilidad para instrumentalizar el derecho en la perspectiva teórico y formal, como material en todas las fuentes jurídicas de orden público y social, que sean vinculantes válidamente, en la medida objetiva del proceso. Es preciso advertir que el derecho preventivo, debe sustentarse en el plano legislativo o de creación de leyes, como también en un ordenamiento jurídico congruente y coherente. La idea es que el Derecho simultáneamente debería ser correctivo y preventivo, tanto a nivel doctrinario normativo cuanto a nivel aplicativo, ejecutivo o procedimental. El rumbo actual de la ciencia jurídica, en una sociedad con mayores cambios sociales en correlación al tiempo, exige un derecho de estas características. Ciertamente, el expediente digital, la litigación remota, el big data o la inteligencia artificial, son ya productos de alta pertinencia para realizar esta prevención, en la ciencia jurídica en general y especialmente en ámbitos, como la responsabilidad civil, el derecho de la competencia o los derechos de propiedad intelectual. Su capacidad dependerá del estado del arte técnico, que esté vigente en el momento determinado, aunque es evidente que, los fundamentos jurídicos de su funcionamiento deben ser establecidos y retroalimentados, por seres humanos que examinen y creen teoría jurídica y soluciones reales, orientadas en criterios de validez y eficacia preventiva. (Escobar Mora, 2018) (Ferre, 2017) (Gil González, 2016)

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CONCLUSIONES

- Tres concepciones, caracterizan la discusión jurídica, especialmente en materia penal, las teorías correctivas, preventivas y mixtas, las cuales justifican el ejercicio y la aspiración general de seguridad jurídica y paz social.

- Si el derecho reactivo y correctivo, el más tradicional, implica solucionar las infracciones y discrepancias generales, el derecho preventivo, intenta anticiparse a los problemas y adelantarse a los hechos consumados, para evitar lesiones, daños y perjuicios.

- La interrogante del derecho, sobre si es mejor corregir o prevenir, no ha tenido una convincente respuesta, aunque, es manifiesta la idea que, el derecho simultáneamente debería ser correctivo y preventivo, tanto a nivel doctrinario normativo cuanto a nivel aplicativo o procedimental.

 

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