DERECHO PREVENTIVO Y DERECHO CORRECTIVO

 

CORRECTIVE LAW AND PREVENTIVE LAW

 

 

AUTOR: ROMULO GUSTAVO RUIZ DE CASTILLA

cronicasglobales.blogspot.com

email:gusruizd@gmail.com

ORCID: 0000-0002-0601-8864

 

 

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ABSTRACT

In the classical legal view, it is understood that the law is one that resolves conflicts that have arisen and sanctions social offenses, safeguarding social peace and the rule of law. It is the so-called sanctioning, reactive or corrective right, however, this vision is contrasted with the perspective of a preventive right, with a foresight or predictive element although not always evident and manifest, which seeks to anticipate conflict and transgression and prevent its consequences.

RESUMEN

En la visión jurídica clásica, se entiende que el derecho, es aquel que resuelve los conflictos surgidos y sanciona las infracciones sociales, salvaguardando la paz social y el estado de derecho. Es el llamado derecho sancionador, reactivo o correctivo, no obstante, esta visión es contrastada con la perspectiva de un derecho preventivo, con un elemento previsor o predictivo, aunque no siempre evidente y manifiesto, que busca adelantarse al conflicto y a la transgresión y prevenir sus consecuencias.

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CONTENIDO

Abstract

Resumen

Marco teórico

I.-Teorías correctivas y preventivas

- Teorías absolutas o retributivas

- Teorías relativas o preventivas

- Teorías mixtas o eclécticas

II.-Corregir, remediar o prevenir

Conclusiones

Referencias bibliográficas

 

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MARCO TEORICO

Desde la perspectiva clásica del Derecho, sólo es legítimo y viable combatir el delito con la sanción y la pena. Se asigna una pena porque se ha consumado un delito y frente al delito, que es un mal, se procede con otro mal, que es precisamente la pena. La pena viene a ser una consecuencia del delito. (Salazar, 2016) (Cárdenas Ruiz, 2004)

A finales del siglo XIX surge la Escuela Positiva, que sostiene la teoría relativa de la pena; en aquella visión la pena no se justifica por sí misma, sino que se confirma por un elemento externo a ella, la consecución de un propósito útil, que es la prevención de delitos futuros. No se trata ya de buscar la justicia con la pena, como valor absoluto, sino de admitir que con ella se obtienen y persiguen fines relativos, tales como evitar la criminalidad y garantizar la tranquilidad de la sociedad. Para Casabona citado por Salazar, el concepto de peligrosidad social, se utiliza como un efectivo mecanismo de lucha contra conductas consideradas nocivas para la sociedad, puesto que las personas que poseen dicha condición, es decir, en las cuales se advierte la probabilidad de cometer un delito en el futuro, deben someterse a determinadas prevenciones de naturaleza penal, para evitar que incurran en la transgresión y el delito. (Salazar, 2016) (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004)

Como decíamos, en la concepción tradicional, el medio principal de reacción del orden jurídico, frente a la infracción y al delito, es la sanción y la pena, restringiendo los derechos del infractor, además de las denominadas medidas de seguridad, destinadas a mitigar situaciones en las cuales las sanciones no son totalmente admisibles. Tres concepciones y sus combinaciones, continúan hoy caracterizando la discusión especialmente en la disciplina penal, las teorías correctivas, preventivas y las mixtas, las cuales ofrecen puntos de vista que se encargan de fundamentar y explicar el ejercicio del ius puniendi y el propósito general de seguridad jurídica y paz social. No obstante, el actual concepto de Derecho preventivo, se ha ampliado y desarrollado, y combina ahora elementos teóricos y normativos, a la vez que positivos y efectivos, comprendiendo e incluyendo ámbitos nuevos, de una manera más dinámica y extensa. (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004) (Salazar, 2016)

 

TEORIAS CORRECTIVAS Y PREVENTIVAS

1.- Teorías absolutas o retributivas

Sostienen que la sanción se justifica en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es absoluta, en el sentido que la sanción es autónoma de su consecuencia social. Una de esas teorías y quizá la más célebre, es la teoría de la justa retribución, desarrollada por Kant, para quien la pena es el "deber ser", aun cuando el Estado y la sociedad ya no existan; y por Hegel, cuya fundamentación percibe al delito como la negación del derecho, y a la sanción, como la negación de la negación, por la cual el castigo es la superación del delito y el restablecimiento del estado de derecho. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención o prospección, como el mejoramiento y la intimidación positiva, como fines de la pena. Es manifiesto que esta concepción es absoluta, debido a que no percibe en la pena algún propósito o utilidad social, sino que la culpabilidad del autor sea escarmentada, corregida y satisfecha mediante la imposición de una sanción penal. (Congreso del Perú, 2021) (Salazar, 2016)

En la jurisprudencia, la teoría de la retribución ha tenido una importante vigencia hasta hace poco. Explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia, y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Para Binding como para los defensores de la teoría de la retribución, el mal de la pena está justificado por el mal del delito, el mal que debe sufrir el transgresor para compensar el mal causado con su comportamiento, restableciendo el derecho lesionado, para la realización de la justicia y el bien de la sociedad, y debe igualmente aplicarse, así no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia. Esta teoría procede como reacción por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar delitos futuros. El Derecho penal contemporáneo no ha evolucionado hacia una renuncia de los postulados retributivos, debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como alternativas, además, la circunstancia de que no se haya formulado todavía algún sistema que ofrezca presupuestos de incriminación o teoría del delito sistemáticos, como en la concepción retributiva, proporciona en mayor magnitud la percepción de que el abandono de estas teorías promovería la inseguridad jurídica. (Congreso del Perú, 2021) (Salazar, 2016)

 

2.- Teorías relativas o preventivas

La punición y la pena, como ya lo decíamos, se entienden como una forma de consecución de objetivos futuros, un instrumento, un remedio para anticipar, prevenir y disuadir un subsiguiente o ulterior delito.

Entre las teorías "relativas", porque su finalidad está referida a disuadir y evitar el delito, hallamos las teorías de la prevención especial, desarrolladas por corrientes de pensamiento penal, como la alemana de Franz von Liszt, el correccionalismo, el positivismo criminológico italiano y la escuela de la defensa social. Según la perspectiva preventivo-especial, contraria a la teoría de la retribución, el fin de la pena, es desalentar o disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo. Según Liszt; "sólo la pena necesaria es justa", de esta manera se buscará acomodar al autor en el orden social, mediante la ya conocida “resocialización”. Así, la necesidad de prevención especial, es la que legitima la pena. (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004)

La teoría de la prevención general, se origina en la obra de Paul von Feuerbach (1775-1833) quien, en función del principio de legalidad, resuelve la frase "nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia", acogida por muchos códigos latinoamericanos. Feuerbach concibe a la pena como una advertencia dirigida a la colectividad por medio de las normas legales, con el propósito de limitar el riesgo y el peligro, provenientes de la potencial delincuencia. La prevención general negativa se regula con el aspecto intimidatorio de las penas, puesto que, el juez refuerza la prevención general al condenar al autor, anunciando a los miembros de la colectividad lo que les sucederá si cometen similar conducta, y adquiere mayor efectividad con su imposición y ejecución, en tanto la ejecución de la pena confirma la certidumbre de la amenaza. (Cárdenas Ruiz, 2004) (Congreso del Perú, 2021)

La teoría de la prevención general positiva, o prevención por integración, se entiende de un modo distinto al anterior, si bien incluye la prevención general negativa mediante la intimidación a los posibles delincuentes, integra también y se manifiesta, como la afirmación y ratificación del derecho ante la sociedad. En la prevención general positiva, la pena tiene por objeto la garantía y el aseguramiento de las normas y de los valores fundamentales que estas protegen, destacar la importancia de su protección por el mandato normativo, y educar a la colectividad para que los respete y los acepte como propios. La pena adquiere un fin de conservación y defensa del orden jurídico y del derecho, se busca el fortalecimiento de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, reforzando la fidelidad al estado de derecho como afirmación de la paz y seguridad sociales. (Congreso del Perú, 2021) (Durán Migliardi, 2016)

 

3.- Teorías mixtas o ecléticas

Buscan conciliar entre las teorías relativas y absolutas como una solución, aceptando posiciones medias; aunque ciertamente, las teorías de retribución y prevención resultan antagónicas, por lo tanto, no pueden sino llegar a algunos puntos comunes, en la medida que, la retribución examina al pasado, al delito cometido; mientras la prevención, descubre al futuro, intentando evitar que se regrese a delinquir. (Cárdenas Ruiz, 2004) (Congreso del Perú, 2021)

Claus Roxin manifiesta que la retribución, no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus circunstancias, que incluso no se agota en sí misma, sino que, al confirmar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la transgredió, tiene una derivación preventiva general en la sociedad. Se trata entonces de prevención general positiva, más que la intimidación colectiva, en tanto fortalece la confianza y la seguridad social en el Derecho. (Congreso del Perú, 2021) (Cárdenas Ruiz, 2004)

Siguiendo esta tendencia de unión teórica, no se puede confirmar la existencia de una función única y exclusiva en la pena, sino que la pena como fenómeno pluridimensional cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en los cuales surge; cuando se prohíbe una conducta amenazándola con una pena, prevalece  la idea de prevención general negativa, pero si, contrariamente a esa amenaza general, se comete la conducta prohibida, entonces debe aplicarse al autor la pena prevista, predominando en este caso, la noción de retribución o de prevención general positiva, aunque no se descarten elementos preventivos especiales. (Cárdenas Ruiz, 2004) (Congreso del Perú, 2021)

 

CORREGIR, REMEDIAR O PREVENIR

Es mejor curar o prevenir, es una interrogante persistente que se ha hecho también en otras áreas y en circunstancias semejantes, sin obtener o alcanzar una respuesta concluyente. Frente al Derecho reactivo y correctivo, el más tradicional y extendido, que implica solucionar las infracciones, discrepancias y necesidades generales; el Derecho Preventivo o proactivo, especialmente en áreas del derecho penal, laboral, financiero y comercial, intenta anticiparse a dichos problemas y promover, la doctrina, la cultura legal a través de la especialización y la aplicación específica, con el propósito de obtener el soporte jurídico compatible a la realidad del momento. (alluitzabogados, 2019) (Molina, 2014)

Prevenir significa prever un daño o peligro, advertir, adelantarse a los hechos, para evitar que las amenazas o riesgos provoquen perjuicios, daños y lesiones; no obstante, un Derecho Penal en su fin preventivo, no debería dejar impunes las conductas lesivas o tácitamente dañinas, en el momento inicial de su realización. Si las conductas peligrosas y dañinas no fueran sometidas a una sanción penal, tanto el mensaje negativo de la norma, es decir la prohibición, como el positivo, que es la garantía de seguridad, perderían vigencia. Ni lo uno ni lo otro, son objetivos del sistema jurídico-penal. El asunto recibe mayor atención cuando, como señala Hefendhel citado por Salazar, la mayoría de los tipos delictivos más recientemente establecidos por los legisladores penales, responden a delitos de peligro abstracto, que protegen bienes jurídicos colectivos, tal es el caso de los tipos penales que protegen el medio ambiente, delitos contra la dignidad humana, los delitos de terrorismo, pertenencia a banda armada o el lavado de activos. (Salazar, 2016) (Molina, 2014) (Código penal peruano, 2021)

Se presentan dos momentos en el funcionamiento del control penal, uno sancionador correctivo o aplicativo, y otro preventivo o prospectivo. En el primer momento, se impone la sanción penal a los sujetos que han cometido delito; en el segundo, a través de la ley penal sustantiva, se prohíbe a la generalidad de miembros de la sociedad, la realización de las conductas incorrectas o delitos, sea por una motivación preventiva general positiva o preventiva general negativa. Una de las funciones de importantes organismos como el Ministerio Público en muchos países, es la prevención de actos delictivos, labor confiada a las fiscalías de prevención del delito, las cuales de diferentes maneras utilizan el procedimiento preventivo, para persuadir o advertir a las personas a no incurrir en delitos, con disposiciones que incluyen la prisión preventiva, actualmente en entredicho. Naturalmente su misión esencial, es la persecución de los delitos, encargándose de conducir la acción penal ante las instancias jurisdiccionales y de ejercer la función acusatoria en el proceso penal, no obstante, es también función suya, la facultad de participar, intervenir o actuar previamente a la comisión de un delito, anticiparse a su ejecución, especialmente cuando el hecho sea de inminente realización, es decir, que previsiblemente suceda en un futuro inmediato. (Burgos, 2002) (Bellodas, 2020)

Debemos diferenciar también la prevención general, de aquellas provisiones o medidas jurisdiccionales como, las medidas de seguridad, las cuales son disposiciones post delito, que impone el magistrado o Juez, cuando ha comprobado la culpabilidad de un acusado inimputable o semi inimputable, tanto subsidiariamente a la pena, cuanto, en lugar de ella, con el objeto de prevenir delitos. El juez hará uso de estas medidas cuando la condición personal de peligrosidad del delincuente haga necesario un valor preventivo, evitando se cometan nuevos delitos. (Cárdenas, 2006) (Burgos, 2002)

El concepto de Derecho Preventivo, además del conocido en el derecho penal, en el cual adquiere un perfil doctrinario, se desarrolla en los Estados Unidos en la década de los años 1950, en el derecho comercial, laboral, mercantil y publicitario, con una disposición más bien práctica o ejecutiva, con la idea de prevenir o disminuir el riesgo de un problema legal o sustentar las condiciones pertinentes de defensa, ante un forzoso procedimiento judicial en estos ámbitos. Se trata de riesgos previsibles y, consecuentemente, evitables, delitos tales como los atentados contra las condiciones de seguridad e higiene industriales, sanciona a quienes, estando legalmente obligados, no asumen las disposiciones preventivas de seguridad y sanidad en el trabajo, causando con ello peligro y riesgo para la salud y vida de los trabajadores. Se busca que gran cantidad de litigios puedan evitarse o vean disminuidas sus consecuencias, con una posición y estrategia legal preventiva, y anticipar ulteriores contingencias, las cuales generalmente producen derivaciones imprevisibles y elevados costos. (Oré Sosa, 2018) (Ferre, 2017) (Molina, 2014) (Escobar Mora, 2018)

Resulta más razonable evitar un litigio, que tener que enfrentarlo y solucionarlo. El derecho preventivo, consiste en preparar o disminuir la contingencia de un problema legal y/o establecer las condiciones favorables ante un inevitable procedimiento judicial, una actividad aún no totalmente instaurada en la práctica jurídica en América Latina, en razón que, es habitual y usual disponer y solucionar problemas ya ocurridos, o daños producidos o consumados. La prevención en el caso del derecho civil, concierne a la inejecución y la responsabilidad inminentes, mientras que la indemnización, resarcimiento y reparación, se refieren a derivaciones vinculadas con el daño realizado; en ese sentido, la responsabilidad civil debería interpretarse como un fundamento preventivo de daños y perjuicios. (Ferre, 2017) (asuntoslegales, 2013) (Código Civil Peruano, 2020)

El derecho preventivo de hoy, se establece como la forma de entender y materializar el derecho en cada ámbito y caso, se infiere que debe mantener el rigor teórico y su habilidad para instrumentalizar el derecho en la perspectiva teórico y formal, como material en todas las fuentes jurídicas de orden público y social, que sean vinculantes válidamente, en la medida objetiva del proceso. Es preciso advertir que el derecho preventivo, debe sustentarse en el plano legislativo o de creación de leyes, como también en un ordenamiento jurídico congruente y coherente. La idea es que el Derecho simultáneamente debería ser correctivo y preventivo, tanto a nivel doctrinario normativo cuanto a nivel aplicativo, ejecutivo o procedimental. El rumbo actual de la ciencia jurídica, en una sociedad con mayores cambios sociales en correlación al tiempo, exige un derecho de estas características. Ciertamente, el expediente digital, la litigación remota, el big data o la inteligencia artificial, son ya productos de alta pertinencia para realizar esta prevención, en la ciencia jurídica en general y especialmente en ámbitos, como la responsabilidad civil, el derecho de la competencia o los derechos de propiedad intelectual. Su capacidad dependerá del estado del arte técnico, que esté vigente en el momento determinado, aunque es evidente que, los fundamentos jurídicos de su funcionamiento deben ser establecidos y retroalimentados, por seres humanos que examinen y creen teoría jurídica y soluciones reales, orientadas en criterios de validez y eficacia preventiva. (Escobar Mora, 2018) (Ferre, 2017) (Gil González, 2016)

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CONCLUSIONES

- Tres concepciones, caracterizan la discusión jurídica, especialmente en materia penal, las teorías correctivas, preventivas y mixtas, las cuales justifican el ejercicio y la aspiración general de seguridad jurídica y paz social.

- Si el derecho reactivo y correctivo, el más tradicional, implica solucionar las infracciones y discrepancias generales, el derecho preventivo, intenta anticiparse a los problemas y adelantarse a los hechos consumados, para evitar lesiones, daños y perjuicios.

- La interrogante del derecho, sobre si es mejor corregir o prevenir, no ha tenido una convincente respuesta, aunque, es manifiesta la idea que, el derecho simultáneamente debería ser correctivo y preventivo, tanto a nivel doctrinario normativo cuanto a nivel aplicativo o procedimental.

 

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